Adicional Noturno

Adicional Noturno - GeneralidadesUdo F. N. Matiello

Adicional Noturno é o assunto que dirime mais dúvidas.

A fim de tentar solucionar parte e maioria deles, estou postando o referido tópico com as generalidades, legislação, enunciados e jurisprudências.

Logo, estarei colocando exemplos didáticos de cálculo, para adentrarmos cada vez mais ao assunto.

Gostaria muito da participação de todos, e que, em vez de ficarmos criando tópicos e mais tópicos sobre o mesmo tema, tentaremos solucionar todos em um só.

Um grande abraço à todos! Espero que gostem!

Do Trabalho Noturno

• Enquadramento na C.L.T.

Assim dispõe o artigo 73 da C.L.T.:

“Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna” (vide Nota 1)

§1º:
“A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos” (vide Nota 2)


§2º:

“Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte”

§3º:

“O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.”

§4º:
“Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos” (vide Nota 3)
§5º:
“Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”

• Notas

1) Constituição Federal de 1988
O inciso IX do art. 7º da Constituição Federal reza: “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”. Esse dispositivo constitucional tornou ineficaz o caput do artigo em estudo no ponto em que fiz não fazer jus o trabalho noturno ao adicional quando houver revezamento semanal ou quinzenal. Portanto, em qualquer caso, o trabalho noturno sempre terá remuneração superior à do igual cargo no período diurno.

2) Da duração da hora noturna
A duração da hora diurna não foi mencionada na Constituição Federal de 1988. Esta, no inciso IX, do art. 7º, cinge-se a dizer que o trabalho noturno deve Ter remuneração maior que a do diurno. Assim, o §1º, do artigo sob exame, foi recepcionado pela Constituição Federal, eis que o legislador ordinário não está impedido de ir além das prescrições constitucionais no tangente à proteção ao trabalho.

3) Do Horário Misto
O §4º em sua redação primitiva, dizia que, aos horários mistos, se aplicava o disposto no artigo e não mencionou expressamente seus parágrafos. A alteração pelo Dec. Lei n.º 9.666 foi para aludir a tais parágrafos.

4) Um breve histórico e justificativas do trabalho noturno
O homem acostumou-se com o trabalho diurno, há muitos séculos. Seu organismo adaptou-se a este hábito. Hoje, a luz elétrica, a mecanização da indústria, exigências da vida coletiva, a demanda do mercado e do processo de produção tornam possível, e mesmo necessário, o trabalho noturno. Embora não tenha conhecimento de pesquisa idônea demonstrando cientificamente que o trabalho noturno seja prejudicial à saúde, podemos afirmar que ele cria sérias dificuldades ao relacionamento do trabalhador com o seu grupo familiar e ao desenvolvimento de certas formas de sociabilidade. É reconhecida, porém, a dificuldade que o trabalhador, no caso, tem de repousar, ou melhor, de dormir quando em sua residência há os ruídos próprios das atividades diurnas. De qualquer modo, é inegável que existe certo desconforto na execução de trabalhos à noite. Em razão desse fato é compreensível a atitude do legislador outorgando várias vantagens ao empregado.

Para os efeitos do artigo em estudo, o período noturno é compreendido entre as 22:00 de um dia e as 5:00 horas do dia seguinte. Nada impede que o empregador antecipe o início do período noturno, ou prorrogue seu término legal a fim de favorecer o empregado. A hora noturna tem a duração de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos (52’30’’). De conseqüência, o trabalhador cumpre jornada de sete e recebe salário correspondente a oito horas. Temos ai um benefício decorrente do fato de o trabalho ser feito à noite. Se o trabalhador observou horário noturno durante muito tempo ou se essa condição consta expressamente do contrato de trabalho, não é lícito ao empregado transferir o empregado para o período diurno. O desejável é que a empresa acorde com seus empregados a implantação de um rodízio semanal, quinzenal, ou mensal.

Além da hora noturna ser mais curta, tem ela, ainda, um acréscimo salarial de ordem de 20%. É ele exigível em qualquer hipótese, por força do disposto no inciso IX do artigo 7º da Constituição Federal: “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”. Esse preceito da Lei Maior, já foi considerado auto-aplicável pela Justiça do Trabalho e, por isso, mesmo nos casos de revezamento mensal ou quinzenal, o adicional tem de ser pago. A Constituição não previu a hipótese do revezamento para isentar a empresa do pagamento do referido acréscimo e, consequentemente, não é dado ao legislador criar exceção de que trata o caput do artigo sob estudo. É possível a empregados e empregadores fixarem um percentual mais elevado para o adicional noturno (convenções coletivas de trabalho). O que lhe veda a lei é diminuí-lo. A empresa que, habitualmente, não trabalha à noite, deve calcular o adicional já citado com base na remuneração de serviços, semelhantes realizados durante o dia. E, se tratando de horário misto, isto é, aquele que inclui horas no período diurno e outras do período noturno, sobre estas últimas incide o adicional de 20%. Sua duração, como é evidente, será de 52 minutos e 30 segundos. O §3º do artigo em epígrafe, menciona as empresas que, devido a natureza de suas atividades, têm trabalho noturno. A parte final do §3º do artigo sob comento perdeu eficácia à luz do preceituado no inciso IX do art. 7º da Constituição Federal. Nesta, declara-se que o trabalho noturno sempre terá remuneração superior à do diurno, enquanto o referido parágrafo dispõe que, em empresa de trabalho noturno permanente, o trabalhador do período noturno não fará jus a qualquer adicional se o seu salário contratual for superior ao salário mínimo acrescido de 20%.

Assim, é fácil concluir que, mesmo na hipótese apontada, o empregado da noite deve ganhar mais 20% do que o exercente de igual função no período noturno.

A prorrogação da jornada noturna é admissível. Se ela se incluir no período das 22:00 às 05:00 do dia imediato, a hora extra terá de ser de 52’30’’ e o adicional de 50% sobre o salário da hora noturna. Se a hora extra já pertencer ao período diurno, sua duração será de 60 minutos.

Tal conclusão deriva do disposto no §4º do artigo sob comento. Todavia, na prorrogação da jornada noturna deveria o artigo sob comento estabelecer que a hora excedente, já incluída no período diurno, seria reduzida e com o adicional de 50%. É mais penoso o trabalho noturno e, por isso, deveria a lei favorecê-lo nos termos acima propostos.

Repisamos, aqui, que tanto o legislador constituinte como o ordinário não se condiziram com felicidade e bom senso no trato das questões ligadas ao trabalho extraordinário. Como deplorável simplicidade, entenderam que o aumento da remuneração das horas suplementares obrigaria o empregador a admitir mais empregados, o que se verdadeiro não deixaria de ser benéfico num país em que há abundância de mão-de-obra (mas desqualificada profissionalmente – dizemos nós). Acontece que, na vida empresarial, intermitentemente, já a entrada de novos pedidos de mercadorias em volume superior à produção normal da empresa. Na emergência, tem ela de solicitar a seus empregados horas suplementares de trabalho. É freqüente, outrossim, não necessitar a empresa de novo turno de trabalho para atender à sua clientela, mas de apenas uma ou duas horas extraordinárias. Esta a realidade que o legislador deveria ter diante dos olhos.

Consoante o §4º do artigo em estudo, é horário noturno misto aquele que abrange os dois períodos (diurno e noturno). No caso, diz a norma, às expressas, que só as horas compreendidas no período noturno é que se aplicam as disposições do art. 73. Assim, terão menor duração as horas noturnas e só elas serão contempladas com o acréscimo de 20%.

Na hipótese de horas extras invadirem o período noturno, estas terão menor duração e o adicional de 50% terão, como base de cálculo, a remuneração normal, não aquela com o acréscimo de 20%.

Em situação inversa, isto é, se o trabalho noturno se estende até o período diurno, resta indubitável – a respeito da jurisprudência dissidente – que os 50% incidirão na remuneração com o acréscimo de 20%.

Equivocam-se os que confundem “acréscimo” – mencionado no caput do artigo supra – com “adicional”. Aquele é a base de cálculo da remuneração do trabalho noturno, ao passo que este – o adicional – é um benefício previsto em lei para situação emergencial.

Não há conflito entre os Enunciados n.º 191 e 264 do C.TST. No primeiro é assentado que o adicional de periculosidade incide no salário, despojado de quaisquer outras parcelas mesmo de natureza salarial. Tal entendimento se arrima no art. 193, §1º da CLT; no segundo Enunciado – de nº 264 – é dito que a remuneração do trabalho extraordinário é feita mediante a incidência do adicional de 50% no salário acrescido de adicional previsto em Lei, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. De conseguinte, o trabalho perigoso, em sobrejornada, é remunerado consoante o critério contido no Enunciado n.º 264.

Com relação aos eletricitários a nova redação do Enunciado n.º 191, dada em 2003. Acrescenta que os adicional de periculosidade para essa categoria profissional deverá incidir sobre “ a totalidade das parcelas de natureza salarial”, isto é deverá incidir sobre as horas extras habituais por exemplo, adicional por tempo de serviço, adicional noturno, quinqüênios, etc.

Trabalhador Urbano
O adicional noturno é devido ao empregado urbano que trabalhar no período entre as 22:00 e 5:00 horas.

Trabalhador Rural
O trabalhador rural terá direito ao adicional no período de 21:00 de um dia às 5:00 horas do dia seguinte, na lavoura; entre as 20:00 de um dia às 04:00 horas do dia seguinte, na pecuária (art. 7º da Lei nº 5.889/1973.

Advogado
O advogado terá direito ao adicional noturno no período das 20:00 às 05:00 (§3º do art. 20 da Lei n.º 8.906/1994).

• Do adicional
O adicional será de 20% sobre a hora diurna para o empregado urbano (art. 73 da CLT) e de 25% sobre a remuneração normal para o empregado rural (parágrafo único do art. 7º da Lei. 5.889/1973). O adicional noturno do advogado é de 25% (§3º do art. 20 da Lei nº 8.906/1994).
• Enunciados e Justificativas:
Enunciado n.º 6 da SDI do TST
Adicional Noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido a também o adicional quanto às horas prorrogadas; Exegese do art. 73, §5º da CLT.
Enunciado n.º 45 do TST
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei n.º 4.090/1962.
Enunciado n.º 60 do TST
Se o adicional noturno for pago com habitualidade, integra o cálculo do salário do empregado para todos os efeitos (En. 60 do TST).
Enunciado n.º 63 do TST
A contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais..
Enunciado n.º 65 do TST
Vigia noturno. Direito à hora reduzida. O direito à hora noturna reduzida para 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno.
Enunciado n.º 130 do TST
(cancelado pela Resolução n.º 121/2003)O regime de revezamento no trabalho não exclui o direito do empregado ao adicional noturno, em função da derrogação do art. 73 da CLT pelo inciso III do art. 157 da Constituição de 1946.
Enunciado n.º 140 do TST
É assegurado ao vigia, sujeito ao trabalho noturno, o direito ao respectivo adicional.
Enunciado n.º 265 do TST
A transferência, para o período diurno de trabalho, implica na perda do direito ao adicional noturno.

• Jurisprudências

TST Pleno Proc. AG-E-RR-4.789/84). TST, 2ª T., RR-28.871/91.6, in DJU 19.8.94, p. 21.138.
Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. É princípio básico que a hora suplementar deve ser paga em quantitativo superior ao da hora normal. Neste espírito, coloca-se o §5º, do art. 73 da CLT, sendo o qual as prorrogações do trabalho noturno, ainda que se trate de horário misto, devem respeitar o disposto no capítulo II do mesmo diploma normativo. Aplica-se o adicional noturno quer nos horários mistos, quer nas prorrogações.

TST, SEDI-1, E-RR 137.324/94.6, in DJU de 4.4.97, p. 10.790
Adicional noturno. Prorrogação da jornada. Incidência. Na hipótese dos autos, verifica-se que o empregado permaneceu em serviço extraordinário após as cinco horas da manhã, extrapolando, portanto, a jornada noturna de trabalho. Há que se entender, então, que houve a prorrogação do trabalho noturno e, como conseqüência, devem as horas laboradas além das 5 horas da manha serem remuneradas como extras noturnas, nos termos do art. 73, § 5º da CLT.

TRT, 2ª Reg. 3ª T., RO n. 02990160951, in Bol. AASP n. 2223, de 6 a 12.8.2001, p. 423
Na prorrogação da jornada noturna é devido o adicional noturno e a hora reduzida. Quando o empregado prorroga a jornada após as 5 horas, tem um desgaste ainda maior do que na prorrogação durante o dia. Ilógico não pagar o adicional noturno e computar a hora noturna reduzida quando o empregado se encontra ainda mais cansado, diminuindo sua remuneração total.

TST, 3ª T., RR 583.264/99.0, in DJU de 3.3.00, p. 147
A transferência para o período diurno implica na perda do direito ao adicional noturno.

TST, 4ª T. RR-107.543/94-1, in DJU 30.9.94, p. 26.372
Salário in natura. A concessão de moradia com pagamento de taxa ínfima com o objetivo de atrair empregados para a Hidrelétrica de Itaipu, é condição que se incorpora ao contrato de trabalho. Trabalho noturno. A condição benéfica prevendo horário noturno de 21:00 às 5:30 horas, contida no Tratado de Itaipu, não inibe a aplicação do art. 73, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho.

TST, 2ª T., RR 343.953/97.0, in DJU de 11.2.00, p. 136
Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogado esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas prorrogadas, conforme exegese do §5º do art. 73 da CLT.

TST, SDI, E-RR 13743/90.5, in DJU 17.2.1995, p. 2.918
As gorjetas não integram o cálculo do adicional noturno, aviso prévio e repouso semanal remunerado. Recurso conhecido e provido.

TST, SDI, E-RR 33668/91.7, in DJU 18.2.94, p. 1.885
Adicional noturno sobre as horas extras. Sendo o trabalho noturno mais desgastante que o diurno, o cálculo das horas extras deve ser auferido com a incidência cumulativa dos adicionais e não pela aplicação isolada dos percentuais sobre o salário-hora, buscando, desta forma, evitar que o excesso de jornada noturna seja remunerado de forma idêntica ao da diurna.

TST, 5ª T. RR 81.503/93.7, in DJU 22.4.94, p. 9.102 (nota do autor: o Enunciado citado foi cancelado pela Resolução n. 121/2003)
A gorjeta compõe a remuneração do empregado nos moldes do artigo 457, consolidado, e do Enunciado n. 290 do TST. Todavia, por não se tratar de salário em sentido restrito, não reflete sobre parcelas de natureza eminentemente salarial, como são o aviso prévio, o repouso semanal remunerado e o adicional noturno, cujas bases de cálculo, nos termos dos artigos 487, §1º da CLT, e 7º do Decreto Leu n. 605/49, restringem-se ao salário, entendido este como composto pela contraprestação fixa do trabalho mais as comissões, porcentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

TST, 1ª T. RR 0015/86, in DJU de 27.4.90, p. 3.474
Horas extras decorrentes da não redução da hora noturna. §1º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Escala de revezamento: se parte da jornada de trabalho do Reclamante recai em horário noturno, e não é respeitado o disposto no parágrafo do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, no que pertine à redução da hora de trabalho, são devidas as horas excedentes, como extras. Recurso de Revista a que se nega provimento.

TST, SDI, E-RR 2.985, in DJU de 28.8.92, p. 13.533
Gorjetas. Integração no cálculo do adicional noturno. A gorjeta não constitui salário, mas sim, remuneração, nos termos do art. 457 consolidado. Não sendo parcela salarial, não pode integrar o cálculo de adicional noturno. Embargos parcialmente conhecidos e acolhidos.

TST, 4ª T., RR 281.255/96-5, in DJU de 20.11.98, p. 257
Adicional noturno. A redução do horário noturno fixado no art. 73, § 1º da CLT não encontra incompatibilidade com o art. 7º, IX da Constituição Federal/88. O artigo constitucional limita-se a fixar que a remuneração do labor noturno deve ser superior do diurno, inexistindo qualquer restrição ou modificação da legislação ordinária, permanecendo inalterada a forma pela qual vinha sendo calculada a hora de trabalho noturno (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos).

Súmula n. 112 do TST. Resolução Administrativa de 1.10.80
O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos é regulado pela Lei nº 5.811 de 1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52’30’’ do art. 73, §2º da CLT.

TST, 1ª T. RR 112763, in DJU 9.6.95, p. 17.471
Adicional noturno. Trabalho diurno em prorrogação ao noturno. O trabalho diurno exercido em prorrogação ao noturno não deve ser pago com o adicional noturno. Deste modo, se a jornada noturna é de 22:00 às 05:00, o trabalho exercido além deste período deve ser considerado extra, porém diurno, e não noturno.

TST, SDI E-RR 33.688/91.7 in DJU 18.2.94, p. 1.885
Sendo o trabalho noturno mais desgastante que o diurno, o cálculo das horas extras deve ser auferido com a incidência cumulativa dos adicionais e não pela aplicação isolada dos percentuais sobre o salário-hora, buscando, desta forma, evitar o excesso de ornada noturna seja remunerado de forma idêntica ao da diurna.

TST, 2ª T., RR-193480/95-8, in DJU 14.11.96 p. 44.684
Hora noturna. O artigo 7º inciso IC, da Carta Magna, apenas fixa a remuneração da hora noturna superior à diurna, não fazendo qualquer menção quanto a durabilidade da mesma. Assim, o artigo 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna para 52 minutos e 30 segundos, foi recepcionado pelo atual Texto Constitucional. Recurso conhecido e desprovido.